질문 :파견과 도급 조회 : 15408
최근 노동부는 사업장의 적법한 비정규직 운영여부에 대한 지도감독을 강화하고 있고, 특히 위장도급 등 불법파견 여부를 감독하고 있어 파견과 도급에 대한 올바른 이해를 통한 적법한 인력운영이 필요하다 하겠다.
□ 사례
▶ 위장도급의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 000라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 참가인이 원고들을 계약직 근로자의 형식으로 신규채용하겠다고 제의한 데 대하여 원고들이 동의하지 아니한다는 이유로 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하기를 거부한 것은 부당해고에 해당한다 할 것이다.(대법원 2003. 9. 2. 선고, 2003두3420 판결)

▶ A회사와 용역업체간에는 계약 형식은 도급으로 되어 있으나 실제로는 A회사가 청소 및 방역업무의 계획, 시행, 결과 평가(검수)는 물론 이를 수행하는 청소근로자들의 출퇴근, 근로시간, 휴가 사용 및 결근율을 직접 엄격히 통제하고 있고, 이를 기준으로 도급액을 매월 계산해주고 있고, 또한 근로자에 대한 인사이동을 직접 요구하고 현장에서 문제가 된 근로자의 경우 시말서(각서)를 쓰게 해 해당 역무실에 제출하는 경우도 있어 청소용역업체들이 결코 독립적으로 청소 및 방역업무를 수행하고 있는 것이라고 볼 수가 없는 상태이다. 즉, 형식적으로는 도급계약이지만, A회사가 청소업무 전반, 근무형태, 근무시간, 출근율, 임금, 정년, 인원수, 인사권, 휴일․휴가 등에 통제할 수 있도록 하고 있었다. 이에 노조에서 불법파견으로 진정하였고 지방노동사무소에서 이를 확인하여 검찰에 고발조치하였다.

□ 도급의 요건 : 이하 ‘사내하도급 점검지침’, 2004. 4. 노동부
- [근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별기준에 관한 노동부 고시]

￭ 구분원칙
▪ 수급인(수임인)이 「인사노무관리의 독립성」이나 「사업경영상의 독립성」중 어느 하나라도 결여된 경우 근로자파견사업으로 인정(제3조)
▪ 수급인(수임인)의 인사노무관리 및 사업경영상 독립성이 인정되더라도 법위반을 면하기 위해 고의로 위장된 경우도 근로자파견사업으로 인정(제4조)

￭ 구분 세부내역
<인사노무관리의 독립성(제3조의 1)>
▪ 수급인이 다음 사항에 대하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우
- 업무수행방법, 업무수행평가 등 업무수행에 관한 사항
- 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항. 단 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외
- 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항

<사업경영상의 독립성(제3조의 2)>
▪ 수급인이 다음 사항에 대하여 도급인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우
- 소요자금을 자기 책임하에 조달․지급하는 경우
- 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우
- 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우

□ 불법파견의 유형

■ 위장도급
형식적으로 도급조건(사업경영 및 인사노무관리 독립성)을 갖추었으나 파견법 적용을 회피하기 위하여 고의로 위장한 경우
▶ 독립적인 사업주체인 도급인․수급인이 공모하여 실제로 파견사업을 하면서 도급계약을 하는 것으로 위장한 경우
▶ 사용업체 주도로 사실상 독립적인 사업주체가 아닌 수급업체에게 도급을 주는 방법으로 사용자책임을 면탈하는 경우

■무허가 파견
파견법상 허가를 받지 아니하고 파견사업을 하는 경우 (예) 직업소개사업을 하면서 파견사업을 실시

■ 기타 불법파견
파견사업 허가는 받았으나 파견대상업무․파견기간 등 파견법상의 규정에 위반하여 행한 파견

□ 불법파견(위장도급)의 파견법 적용여부

▶ 무허가 파견 및 기타 불법파견은 당연히 파견법 적용
▶ 고의적 위장도급의 경우 실질적인 파견관계이므로 파견법이 적용
▶ 하도급자의 사업경영 독립성이 인정되지 않는 위장도급의 경우 실질적인 파견관계를 인정할 수 있는지 여부가 불분명하여 법적용 여부에 논란의 여지가 있으나(대법원 판례는 이 경우 하도급자의 실체를 부인) 노동부 고시는 위장도급의 경우도 파견사업으로 보도록 규정되어 있고 기망행위로서 위법한 파견행위를 한 것이 명백하므로 파견법으로 의율
[위더스 노무법인] 공인노무사 오영배 oyb@withus21.com